Стокгольм. Підсумки «договірного матчу» (Янукович - Фірташ, адм.ПМ)

Алла ЄРЬОМЕНКО

"Дзеркало тижня"№ 25 (805) 3 — 9 липня 2010
http://www.dt.ua/1000/1550/69981/

Публікуючи на своєму сайті (Дзеркало Тижня) 1 липня 2010 року Друге окреме (проміжне) арбітражне рішення Арбітражного інституту Торговельної палати Стокгольма від 8 червня 2010 року, «Дзеркало тижня» фактично розголосило умови капітуляції «Нафтогазу України» перед компанією зі швейцарською пропискою «РосУкрЕнерго». Найгірші припущення «ДТ», висловлені раніше, підтвердилися: у Стокгольмі українська влада та її бізнес-партнери зіграли «договірний матч». Це випливає із самого опублікованого тексту рішення Стокгольмського арбітражу, про що докладніше йтиметься далі.

Найпринциповіший момент полягає в тому, що після зміни влади «Нафтогаз України» фактично сам добровільно визнав вимоги «РосУкрЕнерго», відмовившись від своєї попередньої позиції. Це чітко зафіксовано і в арбітражному рішенні в розділі III.1 «Придбання «Нафтогазом» 11 млрд. кубометрів газу РУЕ». Із технічних причин пункт 5 цього розділу не був повністю наведений на сайті «ДТ» у тексті рішення арбітражу. А він чітко підтверджує нашу версію про «договірний матч». Наводимо його повністю:

«У своїй останній заяві, поданій 7 травня 2010 року (НАК 6), «Нафтогаз» зазначив, що він тепер допускає, що з точки зору застосування норм шведського права, суто на правовому рівні, РУЕ не погоджувалося на угоду з обміну заборгованості в розмірі 1,7 млрд. дол. на 11 млрд. кубометрів газу», отже, «Нафтогаз» більше не може стверджувати на якійсь відповідній підставі, що придбання ним 11 млрд. кубометрів мало достатні правові підстави».

Відповідно, у пункті 6 говориться: «РУЕ вимагає від Трибуналу заяви «про порушення «Нафтогазом» Контракту 3/04 шляхом позбавлення РУЕ доступу до 11 млрд. кубометрів природного газу, що належать їй».

А вже в пункті 7, де йдеться про прохання РУЕ, говориться: «Позиція «Нафтогазу», викладена в Шостій письмовій заяві «Нафтогазу» і описана в пункті 5 (див. вище), не перешкоджає подібним позовним вимогам».

Як інакше це назвати, якщо не явним здаванням «Нафтогазом» позицій?!

І ще запитання: в арбітражному рішенні тільки описується (слід гадати, в загальних рисах) остання «здавальна» позиція «Нафтогазу», але її повний зміст достеменно невідомий. Хоча і сказаного вже достатньо, аби зрозуміти, які «цінні вказівки» було дано Києвом юристам, які представляли НАК в арбітражному процесі.

Контракт 3/04

Попри те, що арбітраж перераховує три контракти з п’яти, які «послужили предметом спору в даних арбітражних розглядах», принциповим є Контракт №14/935-3/04 «Про обсяги та умови закачування природного газу в підземні сховища газу, його зберігання, відбору і транспортування в 2005—2030 роках» від 29 липня 2004 року. Контракт цей було підписано «Нафтогазом» із тоді щойно створеним «РосУкрЕнерго». До речі, знаєте, хто його підписав від імені «Нафтогазу»? Нинішній глава Мінпаливенерго України, Герой України Юрій Бойко... І тільки існування цього контракту надає право «РосУкрЕнерго» хапатися за «Нафтогаз» і за газ. Адже відповідно до дійсних газових контрактів між «Нафтогазом» і «Газпромом» від 20 січня 2009 року РУЕ виключено зі схеми закупівлі та продажу газу. Тож якби цей контракт було визнано недійсним або НАК змогла б його розірвати, то ніякої стокгольмської справи не було б.

Навіть Стокгольмський арбітраж досить неоднозначно висловився з приводу чинності Контракту 3/04. По суті, арбітраж констатував порушення «Нафтогазом» Контракту 3/04 на тих лише підставах, що: а) РУЕ своїми діями не підтвердило придбання «Нафтогазом» права власності на 11 млрд. кубометрів і б) «Нафтогаз» сам погодився з неправомірністю його дій з відбору зазначеного обсягу газу. Чи означає це відродження РУЕ з небуття — у нинішніх умовах питання риторичне. Хоча практично із січня 2009-го газ в Україну поставляє виключно «Газпром» за прямим контрактом із «Нафтогазом», і ніяке РУЕ там не згадується. Виходить, що стокгольмські арбітри не захотіли остаточно заплямувати свою репутацію? А то чого б це вони так двозначно констатували (пункт 5 Окремого арбітражного рішення): «Трибунал заявляє про те, що «Нафтогаз» не має права на даний момент розірвати Контракт 3/04, і що на даний момент Контракт 3/04 є дійсним і обов’язковим для сторін».

Що значить «даний момент» і скільки він триватиме, про це арбітраж промовчав, як і багато про що інше, як стверджують юристи — консультанти «ДТ», достеменно обізнані з правилами і практикою роботи Стокгольмського арбітражу.

Юридичний аналіз рішення Стокгольмського арбітражу

Юридичний аналіз російськомовного перекладу опублікованого «ДТ» рішення Арбітражного інституту Торговельної палати Стокгольма від 8 червня 2010 року дає змогу зробити кілька важливих висновків.

По-перше, «Нафтогаз» відмовився від своєї початкової юридичної позиції (котра полягала у правомірності переходу до нього права власності на 11 млрд. кубометрів природного газу) і визнав неправомірність вилучення у «РосУкрЕнерго» зазначеного обсягу. Зокрема, в арбітражному рішенні констатується з цього приводу (стор. 4): «Хоча в ході даного арбітражного розгляду «Нафтогаз» стверджував, що придбання ним 11 млрд. куб. м газу мало достатні правові підстави, у даний час стверджується, що це було не так».

Змінена ж юридична позиція «Нафтогазу» полягає в тому, що «11 млрд. м куб. газу належать РУЕ і завжди належали РУЕ» і були привласнені «Нафтогазом» без достатніх правових підстав (стор. 10). Політичні обставини, які спонукали «Нафтогаз» змінити свою позицію в арбітражі, загальновідомі, проте юридичні — незрозумілі.

По-друге, «Нафтогаз» визнав також право РУЕ на одержання штрафних санкцій відповідно до пункту 6.5 Контракту 3/04 (стор. 12 арбітражного рішення) між «Нафтогазом» і РУЕ, у рамках якого і розглядався спір.

По-третє, у результаті зміни «Нафтогазом» своєї позиції в арбітражі і відмови від початкової аргументації значно звузився і спростився предмет арбітражного розгляду. Мова пішла вже не про правомірність чи неправомірність переходу до «Нафтогазу» права власності на 11 млрд. кубометрів газу, а лише про юридичні наслідки визнаної «Нафтогазом» неправомірності такого переходу: про те, має РУЕ право на одержання грошової компенсації ринкової вартості відібраного газу (у загальній сумі 4,95 млрд. дол. США) чи газ може бути повернутий РУЕ в натурі.

Аналогічна ситуація і щодо права РУЕ на штрафні санкції за Контрактом 3/04: як результат зміни «Нафтогазом» своєї юридичної позиції весь спір у цьому питанні звівся до того, має РУЕ право на одержання грошової компенсації чи така компенсація може бути виплачена на користь РУЕ шляхом передачі додаткових обсягів газу.

До речі, цікава все ж таки арифметика виходила в «РосУкрЕнерго»: купивши у «Газпрому» (читай — «Нафтогазу», після переуступки 20 січня 2009 року права вимоги частини боргу від РУЕ) 11 млрд. кубометрів природного газу кілька років тому за середньою ціною 154,5 дол. за 1000 кубометрів і не заплативши за нього ані цента, вимагати у продавця, котрий забрав неоплачений товар, компенсувати його вартість за ціною утричі більшою — 450 дол. за 1000 кубометрів, та ще й зі сплатою 10-відсоткового штрафу!

По-четверте, арбітражний суд фактично поклав в основу свого рішення угоду між «Нафтогазом» і РУЕ зі спірних питань. Так, цю угоду не було укладено як окремий письмовий документ. Проте такої угоди досягли конклюдентно, через погодження позицій сторін в арбітражі. Яскравим підтвердженням цього є пункт 13 на стор. 11 арбітражного рішення: «Позиція РУЕ… не суперечить, відповідно до висловленої «Нафтогазом» позиції, аргументам «Нафтогазу» і, таким чином, подібна позиція РУЕ є розумним комерційним рішенням». Це дуже важливий момент, оскільки він свідчить про те, що арбітражний суд обгрунтував своє рішення не так положеннями спірного Контракту 3/04 і застосовним правом Швеції, як згодою «Нафтогазу» з вимогами РУЕ.

Більш того, дуже ймовірно, що без згоди «Нафтогазу» з вимогами РУЕ в арбітражного суду не було б підстав для винесення рішення в тому вигляді, в якому його було винесено. Річ у тім, що арбітражний суд при вирішенні спору зв’язаний положеннями Контракту 3/04 і застосовного права Швеції. Проте Контракт 3/04 не передбачає положень про повернення газу в натурі та про сплату штрафних санкцій…

Показовим у цьому плані є пункт 13 «Обгрунтування арбітражного рішення»: «Хоча зазначений вище пункт [пункт 6.5 Контракту 3/04] передбачає виплату штрафних санкцій готівкою, сторони вільно можуть домовитися про виплату штрафних санкцій газом. Трибунал зазначає, що вони дійшли згоди про це».

І не треба нам розповідати про те, що передача на користь РУЕ додаткових 1,1 млрд. кубометрів газу є «меншим злом» порівняно з початковими вимогами РУЕ про грошовий штраф у розмірі 495 млн. дол.! РУЕ розрахувала цей грошовий штраф, виходячи з ціни газу 450 дол. за 1000 кубометрів, тоді як середня ціна закачаного в ПСГ газу була втричі меншою. Тому навіть якби РУЕ й довела неправомірність відбирання в неї 11 млрд. кубометрів газу, штрафні санкції за пунктом 6.5 Контракту 3/04 розраховували б, виходячи з середньої ціни 154,5 дол. за 1000 кубометрів.

У зв’язку з цим цікаво, де «Нафтогаз» збирається придбати — для передачі РУЕ як штрафну санкцію — 1,1 млрд. кубометрів газу по ціні 154,5 дол. за 1000 кубометрів? Адже той, хто підпишеться під передачею РУЕ газу, придбаного за вищою ціною, ризикує опинитися в ролі обвинуваченого по вже порушеній СБУ справі про завдання збитків державі (якщо, звичайно, слідство буде об’єктивним).

По-п’яте, принципово важливий момент: арбітражний суд не дав комплексної правової оцінки діям «Нафтогазу» з відбирання в РУЕ 11 млрд. кубометрів газу. По суті, арбітраж констатував порушення «Нафтогазом» Контракту 3/04 на тих лише підставах, що: а) РУЕ своїми діями не підтвердило придбання «Нафтогазом» права власності на 11 млрд. кубометрів і б) «Нафтогаз» сам погодився з неправомірністю його дій з відбирання зазначеного обсягу газу.

Водночас комплексна правова оцінка передбачає аналіз як мінімум двох додаткових питань:

— яке право перейшло до «Нафтогазу» на підставі Договору уступки між «Нафтогазом» і «Газпромом» від 20 січня 2009 року — право вимагати в РУЕ оплати вартості газу в грошовій формі або ж право на одержання неоплаченого газу в натурі;

— які наслідки несплати вартості газу передбачалися в основних контрактах купівлі-продажу між РУЕ і групою «Газпром», за якими РУЕ було поставлено 11 млрд. кубометрів газу і які були уступлені на користь «Нафтогазу»? Важливо встановити, чи мала заборгованість РУЕ за цими контрактами купівлі-продажу тільки грошову форму або ж вона існувала й у товарній формі? В останньому випадку вилучення «Нафтогазом» 11 млрд. кубометрів газу може бути цілком правомірним.

Слід зазначити, що наведені вище питання перебувають поза компетенцією Стокгольмського арбітражного суду, який розглядав спір між «Нафтогазом» і РУЕ, оскільки такі питання стосуються контрактів, інших ніж Контракт 3/04 (а арбітражний суд було створено за Контрактом 3/04, і він не може виходити за його межі). Проте без дослідження цих питань правомірність чи неправомірність дій «Нафтогазу» з відбирання 11 млрд. кубометрів газу залишається щонайменше не до кінця з’ясованою, а винесене з цього питання рішення Стокгольмського арбітражу має обмежений характер.

Примітно й те, що, визнаючи вилучення «Нафтогазом» 11 млрд. кубометрів газу порушенням Контракту 3/04, арбітражний суд так і не зміг зазначити, яке ж конкретне положення цього Контракту порушив «Нафтогаз», і обмежився посиланням на Контракт 3/04 загалом. У мотивувальній частині свого рішення арбітражний суд також уникає посилань на конкретні законодавчі норми права Швеції.

Усе це свідчить щонайменше про вразливість мотивувальної частини арбітражного рішення. «Нафтогаз» має всі можливості переконатися в цьому, порівнявши Друге окреме (проміжне) рішення від 8 червня 2010 року з Першим окремим рішенням від 30 березня 2010 року.

По-шосте, залишається незрозумілим, чому «Нафтогаз» не висунув зустрічних позовних вимог до РУЕ про виплату заборгованості в розмірі 1,7 млрд. дол. (яку уступив «Газпром»). Тим більше що така вимога прямо пов’язана з претензією РУЕ про повернення 11 млрд. кубометрів газу: саме за зазначену суму РУЕ придбало цей обсяг газу в «Газпрому». Проте арбітражний суд лише констатував, що «Нафтогаз» не має позовних вимог на цьому етапі арбітражних розглядів» (стор. 6) і що «Нафтогаз» однозначно залишив за собою будь-які права, які він може мати щодо 1,7 млрд. доларів США» (стор. 14).

Непогано те, що «Нафтогаз» залишив за собою право на одержання від РУЕ 1,7 млрд. дол., проте водночас очевидно, що «Нафтогаз» не поспішає реалізовувати це право. Адже сплата зазначеної суми вже прострочена з боку РУЕ впродовж кількох років, і «Нафтогаз» має також право на стягнення штрафних санкцій за прострочення сплати (однак про таке право «Нафтогаз» чомусь не згадує).

Водночас насторожує пасаж в арбітражному рішенні (стор. 14) про те, що невирішеним залишається питання про втрату «Нафтогазом» права вимоги. Дуже цікаво, про яке право вимоги йдеться? Не виключено, що про 1,7 млрд. дол. Апетити зростають?

По-сьоме, арбітражний процес між «Нафтогазом» і РУЕ триває. Як випливає з наведеного «ДТ» тексту арбітражного рішення, невирішеним залишився цілий комплекс питань. Усі ці питання є додатковими претензіями РУЕ до «Нафтогазу». Слухання за цими питаннями відстрочені, а рішення по них буде винесено, якщо сторони не домовляться між собою. Отже, повернення 12,1 млрд. кубометрів газу та виплата 197 млн. дол. — це ще не кінець історії для «Нафтогазу». Далі буде…

По-восьме, стає зрозумілим, що оскаржувати арбітражне рішення у шведському суді (а це остання після Стокгольмського комерційного арбітражу інстанція) чи заперечувати проти його виконання в Україні «Нафтогаз» насправді не буде. Ну як і на яких підставах ви можете оскаржити те, на що ви самі добровільно погодилися і про що самі просили? Як і на яких підставах можна заперечувати проти того, що вами ж і було сказано?

Ні, юридичні підстави для оскарження і заперечення в принципі існують — корупція, обман, шантаж, але це вже зі сфери фантастики... Залишається лише сподіватися на те, що Генеральна прокуратура України зверне увагу на рішення Стокгольмського арбітражу, зіставить його з державними інтересами (публічним порядком України) і вступить від імені та в інтересах держави в судовий процес з визнання і виконання арбітражного рішення в Україні. Не забуваючи про те, що інтереси «РосУкрЕнерго» — це не державні інтереси України. Щоправда, українські суди тепер теж керовані нинішньою владою. Отже, результат загалом неважко передбачити...

Наостанок важливо зазначити й те, що в «ДТ» було опубліковано лише текст російськомовного перекладу арбітражного рішення від 8 червня 2010 року, а його англомовний оригінал, як і раніше, недоступний. До опублікування англійського оригіналу залишатимуться сумніви в точності та повноті російськомовного перекладу.

* * *

На початку стокгольмського процесу юристи НАК «Нафтогаз України» у справі проти «РосУкрЕнерго» будували так званий агресивний захист. Вони припускали, що навіть у разі песимістичного варіанта розвитку справи «Нафтогаз» практично нічого не програє «РосУкрЕнерго». Якби навіть Стокгольмський арбітраж (у гіршому для НАКу випадку) визнав неправомірність дій «Нафтогазу» з вилучення в «РосУкрЕнерго» 11 млрд. кубометрів газу, можна було б апелювати такими фактами. Вимоги РУЕ з відшкодування вилученого газу у фінансовому вираженні будувалися на, м’яко кажучи, некоректній оцінці вартості газу. РУЕ чомусь рахує той газ за ціною 450 дол. за 1000 кубометрів, у той час як НАК — по 154,5 дол. При цьому експерти, залучені на той час НАКом, доводили, що в той період на ринку за ціною, названою РУЕ, газ не можна було продати (згадайте, це було в період газової війни НАКу і «Газпрому» січня 2009 року, але росукренергівський газ був закачаний в українські підземні сховища задовго до цього). Навіть «Газпром» свій газ притримував, тому що взимку 2009 року на європейському ринку газу відверто демпінгувала Норвегія. Отже, РУЕ могла продати свій газ навіть не за європейськими контрактами (адже, підписавши прямий контракт із «Нафтогазом» 20 січня 2009-го, «Газпром» фактично погодився з тим, щоб виключити РУЕ зі схеми торгівлі газом, зокрема в Європі, де йому самому стало тісно), а лише на спотовом ринку, де ціна в той період не перевищувала 100—110 дол. З урахуванням виплачених НАКом «Газпрому» 1,7 млрд. дол. навіть за такого розвитку справи цілком можна було звести «втрати» «Нафтогазу» до нуля. Але від цієї лінії захисту після зміни керівництва на початку 2010 року «Нафтогаз» відмовився. І далі сталося те, що сталося.

Тепер, якщо виходити з підрахунків голови СБУ В.Хорошковського, «Нафтогаз» заборгував «РосУкрЕнерго» 33,9 млрд. грн. Неважко підрахувати, що, повертаючи РУЕ цю суму, «Нафтогаз» у такий спосіб із бюджету середньостатистичної української сім’ї з трьох чоловік додатково забере 2210,87 грн., тобто з кожного навіть новонародженого громадянина України — по 736,96 грн. Тільки так можна наскребти необхідну РУЕ суму в майже
4 млрд. дол.

Нагадаємо, що за річну знижку в 4 млрд. дол. у ціні на газ нова влада фактично здала росіянам Севастополь (див. докладніше харківські угоди). А через десять років уже нашим нащадкам агукнуться ці «знижувальні» 40 млрд. дол., «накоплені» за 10 років. Майже анекдотична ситуація вимальовується: Україна оголосила незалежність, щоб через 20 років здатися за посередництва РУЕ в полон Росії?..